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“今日头条”，一款基于数据挖掘的推荐引擎产品，自2012年8月第一个版本上线以来，截止2014年2月，已经在为超过9000万的用户提供服务。2014年6月3日，“今日头条”获得了由红杉资本领投，新浪微博跟投的1亿美元的融资，估值超过5亿美元。然而，在其高调宣称成功获得顶级VC风险投资融资后，却又被著作权侵权纠纷缠身。

号称“不生产新闻，但只做新闻搬运工”的今日头条，聚合大量的新闻内容，著作权必然是其不可逾越的一道门槛。于是，享有《广州日报》信息网络传播权的广州市交互式信息网络有限公司以著作权侵权为由将“今日头条”告上法庭，6月4日，北京市海淀区人民法院对该案进行了公开审理，但并未当庭宣判。在短短两天时间之内，“今日头条”可谓经历了冰火两重天。

“今日头条”是在大数据时代的一款“突破性”产品，其技术原理分为三个步骤，一是社交和用户行为分析：根据用户的微博行为、阅读行为、地理位置、职业、年龄等信息挖掘出兴趣；二是自然语言处理和图像识别：对每条信息提取几十个到几百个高维特征，并对信息进行分类、摘要抽取，主题分析、信息质量识别、敏感词过滤、正能量指数计算等一系列处理；三是精准推荐：根据用户特征、环境特征、文章特征三者的匹配程度进行推荐。

在这三个步骤中，引起纠纷的核心是第二个步骤，即对信息进行处理。在该案中，主要有以下几个焦点：

焦点一：“今日头条”是否是搜索引擎？

“今日头条”认为自身只是一个搜索推荐引擎，与网络媒体合作，共同帮助用户找到有价值的信息，并不“搬运”内容。通过分析用户的兴趣，给用户推荐感兴趣的标题和链接。

根据相关解释，搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息，在对信息进行组织和处理后，并将处理后的信息显示给用户，为用户提供检索服务的系统。从搜索引擎的定义来看，其本质是一种检索服务，帮助互联网用户在海量的信息中迅速查询定位所需要的信息。从这个特点来看，“今日头条”并不符合这一特点，用户使用“今日头条”并非是为了检索信息，而是为了直接获得热点新闻。正如，“今日头条”的自身定位也是“新闻客户端”软件。因此，“今日头条”不是一种搜索服务。

焦点二：对网站内容优化转码是否有法律依据？

“今日头条”通过微博、微信和APP三种方式为用户推送并展示内容，在客户端对推送的信息进行一定的优化处理。有专家认为，客户端的优化是一种转码行为，而转码是对信息进行缓存处理，法律依据可以套用《信息网络传播权保护条例》第二十一条的规定，网络服务提供者为提高网络传输效率，有权自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，并根据技术安排自动向服务对象提供。

笔者认为，简单的套用并不能真正地解决问题。第二十一条确实规定的是网络缓存服务提供者的“避风港”规则，只有满足免责条件，即未改变自动存储的作品并且不影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品的情况时才能进入“避风港”，享受免责。

缓存服务的基本技术原理是当特定的目标对象经常被多个用户再次请求时，缓存设备会监视Web请求并检索它们，提高重复访问的命中率，有效地改善网站的访问速度和整体性能，而且应该及时将复制内容删除。这类服务提供者并不针对具体的传播内容，对传播内容没有真正意义的控制能力。

然而“今日头条”客户端被指控的自动优化行为实质上去除了原来网页上的广告以及权利信息等内容，对原来网页上的新闻作品进行了编辑与修改，加入自己的广告内容，进行了“二次加工”，并且将未经他人授权的作品置于自己服务器上进行公开传播，并非如其在公告中声称的那样：不会修改合作网站的页面内容，把合作网站页面完整的呈现给用户，包括网址、广告、品牌、下载链接、微信公号等。

《信息网络传播权保护条例》第二十一条的规定适用的基础侵权行为由网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者只是提供缓存服务，在此反观“今日头条”，侵权行为是由其亲自实施，而非由网络用户实施，其行为构成了对权利人信息网络传播权与复制权的直接侵犯。因此，对于客户端优化处理行为不能适用第二十一条的规定。

焦点三：原文抓取是否违法？

为了获得充足的新闻内容，“今日头条”必须通过计算爬虫程序从各个新闻网站上抓取相应的内容，然后进行分析处理并精准推送，其商业模式建立在他人创造内容基础上。按照现行互联网通行的规则，爬虫程序抓取的前提条件是被抓取网站未反对抓取。

“今日头条”主张自己是遵守爬虫协议，“如任何一家搜索引擎一样，我们只和网络媒体合作，合作遵守搜索引擎的Robots协议，并不存在侵权问题。”但从目前情况来看，相关媒体声称并未与“今日头条”签订内容授权合作协议，反对声音不绝于耳。

因此，如果是在未获得原文网站许可的情况下，对其内容进行抓取并进行二次加工，难以适用爬虫协议的规定。根据我国著作权法第四十八条：“未经著作权人许可，……通过信息网络向公众传播其作品的”，侵犯了权利人的信息网络传播权。

以上分析基于有限的媒体披露情况，具体事实还需要以法庭调查情况为准。在互联网时代，技术创新与商业模式创新是永恒的话题，版权保护与技术创新的冲突频现。

解决技术创新与版权之困——非实质侵权原则

历史有时惊人的相似，时至今日有必要回顾一下经典的原则。1984年的“索尼”一案中，被告索尼美国公司制造并销售了大量家用录像机，而原告环球影视城就一些电视节目拥有版权。由于购买家用录像机的一些消费者，用录像机录制了原告的电视节目，原告于1976年在地方法院起诉索尼侵犯其版权。

原告主张被告制造和利用了家用录像机，构成了帮助侵权。美国最高法院认为，索尼提供的录像机可以复制所有的电视节目，包括无版权的，有版权而权利人不反对复制的，以及有版权但权利人不愿让复制的。而索尼的录像机主要用于非侵权用途，落入了合理适用的范围，最高法院最终以微弱多数支持了索尼，从而迎来了录像机技术的迅速发展。

这就是版权法中经典的“非实质性侵权原则”。如果当年最高法院的大法官们稍稍一动摇，似乎这一先进技术的前途就不像今天那么明朗，甚至有被扼杀的危险了。

可以肯定的是，人们无法回到没有互联网的时代，版权制度经过几百年的发展也日益完善，目前需要做的是在版权保护与互联网创新之间找到平衡点。正如最高人民法院曾经重申的市场精神一样：互联网的发展有赖于自由竞争和互联网创新，但互联网不是法外空间。

“今日头条”是“实质性非侵权”用途吗？未来版权法会发展出新的法律原则么？

作者：蔡雄山 来源：财新网